מנהל ציבורי ומשפט ציבורי

שאלת הקשר בין המשפט הציבורי  למינהל הציבורי היא סוגיה המעסיקה  גורמי מנהל ומשפט במדינות שונות.
ויכוחים בין שיטות שונות של משפט ציבורי,ובפרט הויכוח בנוגע לשאלת היתרונות והמגבלות הקשורים בשיטות הרווחות בעולם האנגלו סאכסי מול שיטות הרווחות באזור הקהילה האירופי חודשו לאחרונה.הויכוח כולל את שאלת עצם תפיסת מהותו של המשפט הציבורי והשפעתו על המינהל בארצות שונות.1) הדבר קשור לא במעט בריבוי התחומים בהם נכפו על בריטניה הסדרי הקהילה האירופית שמקורם במשפט הקונטיננטאלי כעדיפים על שיטת המשפט האנגלי  ומבטלים הלכות ועקרונות. בעיה זו מתקשרת בהחלטה הבריטית לפרוש מהקהילה האירופית. בצד בעיות כלליות הקשורות במשפט האירופי התחדש ויכוח בתחום הספציפי יותר של המשפט המינהלי: האם משפט זה נועד להיות,בעיקרו מכשיר המכוון  לתחומים שבהם המדינה רשאית לפעול או האם תפקידו הוא בעצם הגנה על האזרח מפני פעולותיה של המדינה. הגישה הראשונה ידועה בשם 'דוקטרינת האור הירוק' בעוד שהגישה השניה ידועה בשם 'דוקטרינת האור האדום'. שאלה אחרת היא האם מוצדק הפער הרווח בין מקצוע המינהל הציבורי לבין מקצוע המשפט הציבורי בארצות השייכות לשיטת המשפט האנגלו סאכסי.  סוגיות אלו הן בעלות משמעות מיוחדת לגבי מדינת ישראל. המינהל המנדטורי בארץ היה בעל מגמה ליגאליסטית. המשפט לא היה בריטי אלא אנגלי 2) קולוניאלי בעל זיקה חזקה למטרופולין.אופי היחסים בין המינהל הציבורי למשפט הציבורי,משקעים מן העבר,בעיות תרבות משפטית ובעיות של שילוב בין הישן לחדש הפכו נושא זה לאחד המורכבים במינהל הציבורי ובמשפט הציבורי  בישראל. ממאמר זה נתאר את עיקרי ההתפתחות בנושא ונצביע על מגמות אפשריות לעתיד.

עקב המתיחות ששררה בארץ היו יחסי היישוב והאוכלוביה הלא יהודית עם מערכת המשפט הממשלתית  גרועים. עם זאת היתה המערכת אחת המתקדמות בעולם הקולוניאלי הבריטי.

להבהרת ההתפתחויות בנושא יש להצביע על כמה תכונות  המאפיינות את המקרה הישראלי. העובדה  הראשונה היתה שהממשל לא הועבר מממשלת המנדאט לממשל הישראלי בצורה סדירה כבמקרים אחרים דוגמת זה של הודו.מאמצע שנות הארבעים החלו בסוכנות היהודית הכנית  להקמת המדינה ומוסדותיה. הכנות אלו קיבלו תנופה בשלהי הקיץ של 1947 כאשר הוקמה ועדת מצב, מעין ממשלה בדרך, בת 8 חברים. אחרי החלטת עצרת האו'ם מ-29 בנובמבק הועמד חברי ועדת המצב על 13 חברים. ועדת המצב מינתה ועדות משנה  שתפקידן היה לאסוף מידע רלונטי ולהמליץ על מבנה עתידי של משרדי הממשלה ושל מערכת המשפט. הועדה פעלה בתנאים בלתי סדירים. בפברואר עברו מרבית חבריה מירושלים לתל אביב.מרבית החלטות הועדות השונות לא נתקבלו למעשה. לענייננו חשובה הועדה לענייני מוסדות המשפט. במנגנון  היועץ המשפטי בתקופת סיום המנדאט היה מספר יהודים מבוטל בדרגות נמוכות. עם זאת היה ייצוג יהודי במערכת השיפוט ובמחלקות אחרות. בניגוד למושבות אחרות של בריטניה היו ליישוב בארץ מוסדות מינהליים בלתי פורמאליים "המדינה שבדרך"..

.   *מאמר קודם   של המחבר  בנושא זה

הופיע בספר   אהרון כפיר ויעקב ראובני(עורכים)   המינהל הציבורי בישראל:50 שנות מינהל ציבורי:התפתחות,לקחים ואתגרים לקראת שנות ה-2000  הוצאת צ'ריקובר משנת 1998  ע'ע87-129 . נוסח זה מהווה עדכון של הנושא.      

1. Gavin Drewry   ‘Public Law’ Public Administration  Vol 73 Spring 1995 pp 41-57

2. . במאמר זה הועדף המונח 'משפט אנגלי' על פני 'משפט בריטי' עקב הבדלים בין אנגליה סקוטלנד וצפון אירלנד.

ערב  הקמת המדינה התקבלה החלטה בצמרת שהמערכת המשפטית תוקם שלא על בסיס הייצוג היהודי הקודם במוסדות המשפט המנדטוריים אלא מיוצאי העליה החמשית שהרקע שלהם היה פרקליטות פרטית. ביטוי בולט לכך היה אי המשך העסקתו של גד פרומקין,השופט היהודי היחיד בבית המשפט העליון. ועדת המשנה שפעלה בתחום זה היתה מורכבת מהצות החדש ואחד מחבריה התמסר להכנת חוות דעת על היהודים המכהנים במערכת השיפוט.

בצד השוני הצפוי בצד הפרסונאלי   הוחלט על רציפות משפטית. סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט תש'ח וסעיפים אחרים בפקודה זו קבעו כי המשפט שהיה בתקפו בארץ ערב הקמת המדינה  יעמוד בתקפו   למעט חלקים שאינם מתישבים עם קיום המדינה ומטרותיה. הנחה בסיסית היתה שעם קום המדינה יחל מפעל חקיקתי אינטנסיבי  ומצב זה הוא בבחינת מצב מעבר. אך לא כך התפתחו הדברים. כמה בעיות הכרוכות בהעברה,שהיו בבחינת בעיות משניות נתגלו כבר מלכתחילה. ממשלת המנדאט היתה ממשלה המורכבת מארבעים וחמש מחלקות,מהן קטנות מאד מהן גדולות כמו משרד הדואר. תפקיד ראש מחלקה גדולה כמו משרד הדואר היה דומה לתפקיד של שר בממשלה קבינטית.

ממשלת ישראל הקימה מבנה קבינטי בו  המנכ'ל כפוף לשר.תרגום חוקי המנדאט היה מילולי.

. משמע שבכל מקום בחקיקה בה היתה סמכות  נתונה למנהל הדואר המנדאטורי נהגו כאילו כאילו ניתנה הסמכות למנכ'ל הדואר ולא לשר הממונה עליו. היועץ המשפטי בממשלת המנדאט היה אישיות בכירה בעלת סמכויות   מרובות. לא היה במנגנון המנדאטורי תפקיד דוגמת 'שר משפטים'. בישראל הוקם משרד משפטים שבו שר המשפטים הראשון היה מחוסר כל  סמכות סטטוטורית בעוד היועץ המשפטי, תפקיד שהיה כפוף לשר(היועה'מ הראשון י.ש.שפירא היה מנכ'ל משרד המשפטים), היה בעל כל הסמכויות הסטטוטוריות  של ראש מערכת המשפט. מכאן נתעוררה השאלה האם יש צורך בקיום שני תפקידים שר משפטים ויועץ משפטי בעת ובעונה אחת ללא שינוי מצב הסמכויות.בשנת 1952 כיהן היועץ המשפטי חיים כהן זמן מה גם כתפקיד שר המשפטים. בתוך הסבך נשתלבו בעיות פוליטיות ואישיות. ההפרדה בין השתיים יצר ויכוח וסיבוכים. בעייה שלא ירדה מסדר היום הציבורי עד כתיבת דברים אלה.

בעייה שניה שלא היתה ידועה לציבור היתה שאלת התקנות הקולוניאליות. הממשל הקולוניאלי הבריטי בארץ התנהל בעזרת שני מסמכים – התקנות הכלליות,מסמך לניהול כח אדם והתקנות הכספיות מסמך לניהול אפסנאות ומשק. ברם שני מסמכים אלה היו קשורים בטבורם ל'תקנות הקולוניאליות' מעין חוקת על. התקנות הקולוניאליות לא היו חלק מהמשפט הארץ ישראלי ועל כן לא התעוררה כל בעייה של ביטולם או השארתם אך היו בהן הוראות עקרוניות בעלות משמעות מעין חוקתית.עפ ביטולן נותר חלל ריק. ישראל יצרה תקשי'ר כתחליף לתקנות הכלליות ותכ'ם כתחליף  לתקנות הכספיות אך ללא קיום התקנות הקולוניאליות או מסמך מקביל היתה להם משמעות שונה מזו של תקופת המנדאט,כפי שנראה להלן.

מינהל המנגנון הממשלתי

עם יציאר האדמיניסטראציה הבריטית ורוב רובה של הפקידות הערבית התעוררה בעיה מיידית:כיצד להפעיל את השירותים. הממשלה קראה לכל עובדי המדינה בשטח המדינה היהודית להמשיך בתפקידם ואכן רובם המשיכו. אולם נוצרה בעייה מיידית – כיצד  לשלם לעובדי המדינה. מתח השכר בממשלת המנדאט היה גדול והדבר לא התאים לערכים שהנחו את היישוב היהודי. כן היו מעל לשלושים דירוגי שכר שונים.בקיץ 1948, בעיצומה של מלחמת השחרור מונתה ועדה בראשות מנכ'ל משרד האוצר,ועדה שייצגה מגזרים שונים של המשק וזו החליטה על דירוג שכר שעיקרו סולם בן 13 דרגות שנועד לכלול את מרבית עובדי המדינה למעט פועלים שוטרים ומורים שעדיין לא היו עובדי מדינה. סולם השכר שנקבע מ-12 עד 88 לירות מהדרגה הנמוכה לגבוהה ביותר נראה מופרז לנציגי מפלגות העובדים ובלתי מספיק לעובדי ממשלת המנדאט. אך עד מהרה התהפכו  הדברים.

עם קום המדינה והפעלת הלירה המקומית התפתחה אינפלציה מהירה.תוספת יוקר השפיעה בעיקר על הדרגות הנמוכות וכן חלה עליה במס הכנסה. התוצאה היתה שפערי השכר בפועל  בין הדרגה הגבוהה לנמוכה יותר היו נמוכים מאד. ברם היתה בעייה קשה שהמערכת  לא צפתה לו מראש.קביעת סולמות שכר איננה פותרת את בעיית הדירוג.  במערכת הממשלתית היו תפקידים חדשים שאיש לא ידע כיצד לשבצם – לאידה תפקיד תינתן דרגה ז' ח' או ט'?באותו זמן כל המשרות האקמיות והמקצועיות היו בדירוג הכללי. התפתח מאבק על דרגות והממשלה נרתמה על הסדר הבעייה. בינתיים החל גל של שביתות ששיתק חלקים נרחבים של הממשל. בתאריך 10 בפברואר נחתם חוזה לששה חדשים בין הממשלה  ועובדיה ובו פירוט תנאי השירות.בסיומו נאמר

22.לא יחולו שינויים בחוזה זה לרעת העובדים בתקופת קיומו אלא אלא  א.בהסכמת האיגוד והממשלה בכתב.ב.על פי חוק שתחוקק האסיפה המכוננת(במונחי ימינו הכנסת)..

 רק מעטים עמדו על משמעותו העקרונית של החוזה.3)  בעוד שבתקופת המנדאט היו יחסי העבודה בין הממשלה ועובדיה יחסים סטטוטוריים ובידי הממשל היתה סמכות לשנות את התנאים באורח חד צדדי הפכו היחסים לחוזיים. כך הפך החוזה הזמני לבסיס העיקרי ליחסי העבודה בין המדינה ועובדיה. החוזה פורש בצורה שבה ניתנה למעשה לנציגות עובדי המדינה זכות וטו על התקנת תקנות בתחום מינהל העובדים בשירות המדינה. בהעדר התקנות הקולוניאליות לא היתה למדינה כל  תרופה לבעיה. הבעייה היתה שמא בהעדר בסיס חוקי או תקנוני מחייב ייוצרו תקדימים אשר יתמסדו וישתרשו ואשר השפעתם בטווח רחוק תהיינה שליליות.  זאב שרף,מזכיר הממשלה הראשון הכיר בבעיה זו ולאחר תקופת הכנה נטל על עצמו את תפקיד 'נציב המנגנון' (לימים 'נציב שירות המדינה'.)  הגוף הוקם רשמית ב-1 בינואר 1951 והווה התמזגות של שני גופים שעסקו בנושא מקודם:מחלקת המנגנון במשרד האוצר ויחידה שהופקדה על התחום במשרד ראש הממשלה. סמכויותיו של הגוף החדש היו רחבות ביותר. שרף ריכז את מאמציו  בהפעלת הגוף ובמאמץ חקיקתי.הוא שקד על הכנות לחוק שירות המדינה אשר יבטיח מקצועיות וניטראליות פוליטית.חוק זה אמור להסדיר את ההיבטים השונים של  מינהל המנגנון הממשלתי. הצעת החוק זכתה לעיון  ביקורתי בכנסת אך לא נתקבלה.קרוב לודאי שסלע המחלוקת העיקרי היה ניסיונו של שרף קביעה בחוק של היבטים של יחסי העבודה בין הממשלה לבין עובדיה. הדבר התפרש כניסיון להגביל את ההסתדרות הכללית. נוסח שני ומרוכך יותר של הצעת החוק שפורסם בשנת 1953 לא זכה אף הוא להסכמה וההצעה ירדה מסדר היום.4). יש לציין ששרף שימש כנציב שירות  המנגנון רק כשנה וחצי.

במקביל לניסיון החקיקה  החלה המדינה להפעיל שני תקנונים- תקנון לענייני כספים ומשק במתכונת המנדאטורית ותקשיר- תקנון שירות המדינה במתכונת התקנות הכלליות של ממשלת המנדאט. תקנון זה התבסס על החלטות ממשלה בעניני מנגנון ונכללו בו  גם הוראות הלקוחות מהתקנון המנדאטורי. מכח ההסכם בפברואר 1949 כחה של הממשלה להתקין תקנות תקשיר הוגבל וכל התקנת תקנה,גם אם לא היתה בעלת משמעות ליחסי העבודה היתה עילה למיקוח. מבחינה משפטית היה לתקשי'ר מעמד של הסדר מינהלי פנימי שהוא בעל משמעות חוזית(שלא כמעמד תקנות אלו בתקופת המנדאט).  כל עובד המתקבל לשירות המדינה מעצם מינויו נחשב כמי שמקבל על עצמו את ההתחייבויות המשתמעות מהוראות התקשי'ר..

3.יצחק מלמד שהיה מנהל מחלקת המנגנון באוצר הבעי התנגדות לחתימה על החוזה. ראה חות דעת בתיקו האישי בארכיון הציוני.

4.הצעת חוק שירות המדינה תשי'ב 1952(הצעות חוק 107 תשי'ב 1952) ונוסח מתןקן בהצעת חוק שירות המדינה(הצעות חוק 164 תשי'ג 1953)

244/..67 וכן יהודה אדירי נ.מבקר המדינה ואח' בגץ-./. 5.על מעמק התקשי'5) ראה בן ציון נוריאלי נ'מדינת ישראל ע'א 67/.376

התכ'ם  ,תקנון לענייני כספים ומשק היה מסמך בעל אופי פנימי שעורר פחות עניין ציבורי מהתקשי'ר.שני התקנונים עוררו בעיות של הפעלה במשרדי הממשלה השונים.שלא כתקנות הקולוניאליות שהיו בעלות אופי מחייב כללי לא היה לתקנונים אלה מעמד סטטוטורי ובניגוד למנגנון הסמכותי של ממשלת המנדאט,שליטת המרכז- האוצר ונציבות שירות המדינה על הנעשה בתוככי המשרדים היתה מוגבלת זאת עקב האוטונומיה הרבה שמשרדי ממשלה רבים לקחו לעצמם ובשל רגישותה של אוטונומיה זו בתנאי המשטר הקואליציוני של ישראל. ראוי להדגיש כי במסגרת השארת חוקים מנדטוריים קיבלה ישראל ירושה ניכרת של משפט מינהלי אך זו לא היה בכחה לפטור בעיות מרובות בתחום הניהול היום יומי. חריג אחד היה סעיפים 14 ו-15 לדבר הממלך במועצתו,סעיפים אלה מקנים לנציב העליון פררוגטיבה בתחום מינוי עובדים ופיטוריהם, סמכות שעברה לשרי הממשלה בישראל. ברם במישור המעשי גם פררוגטיבות אלו צומצמו: נתגבש הנוהל של קבלת עובדים זוטרים באמצעות לשכת העבודה הכללית וכן של חובת התיעצות עם ועד העובדים לפני פיטורי כל עובד.חובת ההתיעצות התפרשה לא אחת כחובת הסכמה. שנות המדינה הראשונות היו התקופה של גיבוש תקדימים וניתן היה להניח שנהלים אלה ישפיעו על תחום ההסדרים העתידיים גם אם הם נשענים על חקיקה חדשה.

גורמי  רקע

להבנת התפתחויות עתידות יש להביא בחשבון גורמי רקע  העתידים להשפיע על יחסי משפט ומינהל בישראל.

מורשת החקיקה המינהלית מתקופת המנדאט

ההחלטה  בדבר רציפות המשפט בפקודת סדרי השלטון והמשפט תש'ח כללה מרכיבים מרכזיים של השיטה הבריטית הקוךוניאלית  ובהם עקרון הפלוראליות  המשפטית.6) לפי עיקרון זה שהיה נהוג באימפריה הבריטית ונשען על שיטת המשפט המקובל בבריטניה עצמה, כל שלטון בריטי נהג לשלב  מערכות משפט שקדמו לשלטונו למעט הוראות הנוגעות לפעולת האדמיניסטראציה עצמה. כך למשל  הותירו על כנו את ספר המשפט האזרחי המג'לה שהיה מקובל בתקופת השלטון העותומני.המג'לה נשארה בתוקף בארץ (ובקפריסין) גם אחרי שבוטלה בתורכיה. המג'לה התקבלה גם בישראל ובוטלה סופית רק בראשית שנות השמונים של המאה העשרים.דוגמה אחרת היא בתי הדין העדתיים הדתיים העותומניים שנשתמרו בתקופת המנדאט ונתקבלו גם בממשלת ישראל. כן קיבלה ישראל את סעיף 46  של דבר המלך במועצה 1922-1947  המחייב זיקה  לשיטת המשפט האנגלי.סעיף זה בוטל  בחוק יסודות המשפט תש'ם.

ישראל  שימרה את עיקר החקיקה המינהלית שהיתה קיימת ערב הקמת המדינה. חקיקה זו עסקה בנושאים עקרוניים בצד נושאים בעלי משמעות ספציפית. דוגמת מעמד השלטון המקומי או פעולתן של מחלקות ממשלתיות שונות. המחוקק הישראלי התאפיין בחוסר נכונות לשינוי חוקים מנדטוריים באופן מהותי.אפשר לראות בכך משום המשך להסתייגות בתחום מתן חוקה לישראל ואת מיקומה הנמוך של בעיית החקיקה המינהלית בסדר העדיפות של הממשל.

במישור  העקרוני   בלטו  פקודות הפרשנות המנדטוריות מהשנים 1929 ו-1945 אשר נשארו בתקפם. חוק הפרשנות התשמ'א-1981 משמר את עיקר תכנם של חוקים אלה. מצב דומה קיים בתחום החקיקה הפיסקאלית. חקיקת מס ההכנסה בישראל אף על פי שהכניסה אלמנטים  חדשים הצליחה לשמר את עיקר רוחה של םקודת מס ההכנסה המנדאטורית משנת 1941. במקרים רבים הוכנסו שינויים. דוגמה לכך היא בחקיקה בתחום המוניציפאלי.מאז הקמת המדינה  זכו הרשויות המקומיות למידה גדולה של אוטונומיה מול השלטון המרכזי אך במקביל מידת תלותן הכספית גדלה. חלק מהתמורות  היו מקבילות לאלו שהתרחשו בבריטניה עצמה כמו בחירות אישיות לראשי רשויות מקומיות..

6.השווה, י.ראובני ממשלת המנדאט בא'י- ניתוח היסטורי מדיני( הוצאת אוניברסיטת בר אילן 1993 )

פרק י'ב ע'ע 118-139

.   .ישראל מתקרבת לשנת השבעים לקיומה. בתקופה זו עבר  המשפט הציבורי והמינהל הציבורי תהפוכות רבות והיה פתוח להשפעות חיצוניות רבות ושונות..עם  זאת יש לציין שמידת השפעתה של השיטה האנגלית היתה הדומיננטית מכולן בכמות ובאיכות ולעובדה זו משמעות רבה לגבי עתידה הקונסטיטוציוני  והאלטרנטיבות בפניה עומדת ישראל.תולדות המשפט בארץ ישראל מלמדים עד כמה היתה תקופת הייסוד תקופה מעצבת ועד כמה הסדרים שנוצרו מלכתחילה לתקופת מעבר הפכו להסדרים של קבע. נציין כי מבנה מערכת המשפט כפי שהוא קיים כיום נוצר ביסודו עוד בתקופת הממשל הצבאי הבריטי לפני תחילת המנדאט בשנת 1920. המשפט בראשיתו לא הושפע על ידי רקעם של עורכי הדין :רוב עורכי הדין היהודיים שהגיעו לארץ השכלתם היתה מזרח או מרכז אירופית והם הסתגלו למערכת המשפט הקיימת.הממשלה קוימה בחינות לעורכי דין שהשכלתם איננה בריטית. הממשלה היתה גם חלוצה בלימודי משפט בארץ בזכות לימודי המשפטים שהנהיגה בירושלים.(בשנות השלושים הקים היישוב בתל אביב בית ספר שני).

ראוי לציין בהזדמנות זו שלמרות שהמשפט של ארה'ב הוא חלק משיטת המשפט המקובל השפעתו על המשפט  המנדטורי והישראלי  עם הקמת המדינה היתה מבוטלת. גרמו לכך הבדלים משמעותיים-מספרם הקטן בין העולים  וגורמים אובייקטיביים המפרידים בין המשפט הארץ ישראלי וזה של ארצות הברית. בין אלה, העדר חוקה כתובה בישראל, משטר פרלמנטארי ולא נשיאותי, אופי שונה בתחום היחסים שבין הרשות הנבחרת והפקידות הממשלתית והעדר מורשת של משפט קולוניאלי בארה'ב.

תרבות משפטית

קיומה של חקיקה ופסיקה במדינה אינן מהוים אינדיקציה מספקת על מאפייניה המשפטיים. כרקע להבנת התמורות שחלו עם קום המדינה מן הראוי להתיחס,בקצרה, לגורם מרכזי והוא התרבות המשפטית של ישראל. ניתן להעמיד מושג זה בשורה אחת עם 'תרבות פוליטית' ו'תרבות מינהלית. הנחה קלאסית של הסוציולוגיה של המשפט כפי שנוסחה על ידי אחר מאבותיה המאה הי'ט קארל סאויני, היא ש'רוח העם'  מעצבת במידה רבה את מאפייני המשפט בכל אומה.

כאשר נפסקה הנוכחות הבריטית מהמערכת המשפטית של ישראל, ואך על פי שנותרה זיקה חזקה לחוק המנדאטורי ולשיטת המשפט האנגלית – העיצוב ורוח ההכרעות הנוגעות למערכת המשפטית,בדומה למערכת הפוליטית והמינהלית הושפעו,במידה רבה,ממסורות,מגישות ומעמדות שמקורן בחברה ובתרבות היהודית, זו שנוצרה בארץ וזו שמקורה בגולה. היתה,כמו כן השפעה של התרבות של העדות הלא יהודיות בארץ. כפי שראינו לעיל הצעה ראשונה לחוק שירות מדינה כללי שלא עברה בכנסת בראשית שנות החמשים הושפעה קרוב לודאי מתרבות  יחסי העבודה במגזר היהודי שעמדה כאנטיתיזה ליחסים סטטוטוריים בין ממשלה ועובדיה. המשפט העברי לדורותיו מבטא באורח בולט את התרבות המשפטית של החברה היהודית וזאת ממספר טעמים. בקהילות ישראל  בגולה היה לימוד התורה נחלת רבים וזאת לא רק כמסגרת מקצועית של הכשרה לרבנות או כמקצוע המחייב הכשרה רבנית.ידיעת תלמוד ופוסקים היתה בעלת משמעות חברתית ולא רק דתית. אחת הסוגיות הראשונות בנושא המשפט  שעמדו על סדר היום  היתה השתלבותה של מערכת המשפט העברי במערכת המשפט בישראל מעבר לתחות השמור לבתי הדין הרבניים.

7.Roger Cotttterell  The Sociology of Law(London:Butterworth 2nd ed 1992 pp.20-25

במסגרת ויכוח בנושא, גם מחייבים מתונים של השילוב דוגמת השופט זילברג הביעו ספקות. השופט זילברג פסק שהמשפט העברי איננו לוקה בחסר אלא ביתר,בריבוי בלתי רגיל של כללים ושל פרטים אשר רק תלמיד 

חכם בלתי רגיל יצליח למצוא בהם את ידיו ואת רגליו. המשפט מתאפיין בפירוט קזואיסטי מופרז וחסרים בו תנאים הדרושים למשפט מודרני כמו פשטות והיקש אינדוקטיבי. כל לא קיים בו עקרון התקדים המחייב.המערכת איננה נשענת על פירמידה של סמכויות ואוטוריטה מרכזית אלא על ריבוי סמכויות ללא יחס היררכי ביניהן.8) דומה היא ביקורתו של פרופ' אנגלרד  המונה בין התכונות את הגישה הקזואיסטית,העדר הגדרות מופשטות בעלות תוקף רחב,ריבוי מחלוקות בין פוסקים והעדר הלכה פסוקה. לאישיות של הפוסק מעמד מכריע, נעדר עקרון התקדים המחייב העדר היקש דדוקטיבי וקטיגוריות שיטתיות)9). לעומתם בשנים  האחרונות היה השופט פרופ' מנחם אילון(1923-2013 ) הדובר הבולט של שילוב המשפט העברי. הוא גרס שבמסורת היהודית קיים גם אלמנט של משפט ציבורי.

החברה היהודית בגולה היתה באופיה בעלת נטייה מרובה להזדקק לערכאות,מהן ערכאות יהודיות פנימיות בתקופת האוטונומיה המשפטית של הקהילה היהודית ולאחר מכן לערכאות הכלליות. סביר להניח שבעצם ההזדקקות המרובה לערכאות  היה מאפיין של התרבות המשפטית היהודית אשר ביסודה מציאת ..

פרצות בחוק ומתן פתח לחריגים. תכונות אלו  של חברה מתדיינת בלטו כבר בתקופת המנדאט  אולם מאפייניה גדלו אחרי הקמת המדינה. ניתן להסביר מגמה זו בכמה מאפיינים. המחוקק המנדאטורי הקפיד על ניסוח חוקים ותקנות באורח חד משמעי ובצורה שתמנע פרצות וזאת,לעתים במחיר של סרבול ייתר של הניסוח.10) לעומת זאת החקיקה הישראלית שעברה שלבים רבים בתהליך הפרלמנטארי לא הקפידה על כללים אלה. והיה קל באופן יחסי למצוא בה פרצות.מצד שני,עם הקמת המדינה גדלה התערבותה בחיים הכלכליים לעומת תקופת המנדאט. היה איטנטרס כלכלי לנצל את חוסר העקביות של החקיקה לשם השגת יתרונות כלכליים.

מתעוררת השאלה  עד כמה מגמות אלו הן ביטוי להמשכיות התרבות המשפטית היהודית המסורתית והאם גם בתחום  הפסיקה לא קיימת מידה מוגזמת של חופש  פרשני, העדר זיקה לתקדים כמו במשפט היהודי המסורתי.  התוצאה היא סרבול המשפט. למגמה זו השפעה  גם על תקנות אדמיניסטראטיביות  פנימיות.11)

8.בזק,יעקב(עורך) המשפט העברי ומדינת ישראל  (ירושלים:מוסד הרב קוק,תשכ'ט) 1969 ע'ע 50-54

9.שם ע'ע 110-134

10.טדסקי גד   מחקרים במשפט ארצנו(ירושלים:האוניברסיטה העברית,הפקולטה למשפטים תשי'ב 1952)  ע' 226.

.11הועדה הציבורית-מקצועית  לבדיקת שירות המדינה וגופים נתמכים בראשות ח.קוברסקי עמדה על סביכותו של התקשי'ר והמליצה לפשט אותן. כרך א' ע' 45 המלצה כ'ב(ירושלים תשמ'ט-1989)

שאלת הדואליות המשפטית

לאחרונה מלאו  שבעים שנה לעצמאותה של הודו מדינת ענק שלאחרונה הגיעה למימדי התפתחות ללא      . תקדים. מאז ראשית עצמאות הודו עמדה בעיית שיטת הקאסטות ההודית במרכז המטרות המוצהרות של תנועת העצמאות ההודית. גאנדי ונהרו האשימו את השלטון הקולוניאלי בהנצחת בעייה זו. עם מתן העצמאות נחקקו חוקים בנושא זה ונושאים אחרים כמו מעמד נשים, זכויות מיעוטים ונשים. הקורא על הודו בימים אלה מוצא שאלו בעיות שלא ירדו מסדר היום וחלק גדול מהחקיקה הוא בבחינת 'הלכה ולא מורים כן'. הבעיה קיימת בארצות שונות במה שכונה בעבר ה'עולם המתפתח'. הסבר אפשרי לשכיחות התופעה בארצות שהיו נתונות לשלטון קולוניאלי היתה אכיפה,לפחות חלקית, של מערכת משפט אירופית או אירופית קולוניאלית על חברה מקומית שתרבותה היתה שונה. המדיניות הבריטית בהודו הסתגלה לעובדה זו בכך שהכירה בפלוראליזם משפטי ונקטה במדיניות דומה גם בארץ.אולם משהסתלק השלטון הזר לא היה בכחה של התרבות המקומית לספק בסיס עצמי מניח את הדעת למשפט ציבורי מתקדם. לכן בארצות רבות  נשארו היסודות הקולוניאליים בתקפם ואלה המשיכו לשמור על תקפם הפורמאלי גם לאחר הסתלקות השלטון הזר. לעתים אף הוגברה הזיקה לשיטות משפט מערביות אם מטעמים פנימיים ואם מטעמים חיצוניים וזאת מבלי שההוראות החדשו הופעלו הלכה למעשה. התופעה זכורה בהיסטוריה של הארץ משלהי התקופה העותומני בה הונהגו באימפריה באורח חלקי הוראות ותכנים משפטיים  אירופיים. נוצרה מעין שניות של חוק פורמאלי מצד אחד ופרקטיקה מקומית המבוססת  על התרבות המקומית וביניהם שררו ניגודים. חוקים רבים שנועדו כביכל להתאים את המערכת לסטנדרדים המקובלים במערב לא היו אלא בבחינת הצהרת כונות    חסודה   12.

המשפט המנדאטורי בארץ נבדל מקודמו העותומני במאפיין חשוב והוא עיקרון שלטון החוק.מאז ראשית הממשל הבריטי נעשה מאמץ מתמיד למניעת דואליות או למניעת סתירה בין נוסח החוק לבין ביצועו ולו גם במחיר השארת תוקפת של חוקים ישנים במסגרת הפלוראליזם המשפטי. השאלה הקשה שעלינו להתמודד עימה  היא  האם ה'תופעה העותומנית'  חדרה מחדש למשפט הישראלי.

.

החקיקה המינהלית בשנות המדינה הראשונות

 הכישלון בהעברת חוק שירות המדינה בשנות החמשים הראשונות הותיר בעיות מיידיות.  אמנם,הממשלה קיבלה סדרת החלטות בדבר מינויים הישגיים ונוסח התקשי'ר כחם היה מוגבל. סעיפים 14 ו-15 לדבר המלך במועצתו היו מוגבלים בתחום המינויים דבר שהחליש את שליטת    המרכז – האוצר ונציבות שירות המדינה על המשרדים  השונים הוליך לחוסר יכולת התמודדות עם מינויים פוליטיים. היו גם פרצות וסתירות בתקשי'ר עצמו. שני חוקים שהכנסת אישרה בשנת 1959 נועדו להתמודד עם בעיות אלו. חוק שירות המדינה(מינויים) תשי'ט 1959 נועד לתרום להסדר שיטת קבלת עובדים לשירות המדינה ולבסס את מעמדה של הרשות

12.בסיס תיאורטי  לתופעת  המינהל הדואלי מצוי בספר   

F.W.Riggs  Administration un Developing Countrues(Boston:Houghton,Mifflin 1964)

המרכזית. החוק קבע את סדרי קבלת עובדים לשירות המדינה,הסדיר את חובת המכרז אך הותיר נושאים מרכזיים  של ביצוע לתקנות. לכאורה מחייב החלק ההצהרתי בחוק לפיו ייבחר לשירות 'הכשיר שבין הכשירים'. למעשה הצהרה זו איננה רלונטית עקב העדר הגדרות והוראות ביצוע אפקטיביות.החוק הותיר אחריו שיטות מינוי שהיו מקובלות לפני חקיקתו.רק חלק קטן מכלל המשרות שמילויין היה טעון מכרז חיצוני אכן מולאו בדרך זו עקב דומיננטיות שיטת המינוי מבפנים.פרט לכך איפשר החוק להוציא משרות רבות מחובת הזיקה למכרז. בשנת 1982 המליצה ועדה בראשות לבטל את הסעיף בחוק המאפשר פטור זה., זאת משום שלדעתה הפטור היה מנוגד לכוונות המחוקק. הממשלה לא קיבלה המלצה זו. 13) החוק נותר איפוא כחוק מסגרת בלבד.אפקטיבי ממנו היה חוק שירות המדינה(סיווג פעילות פוליטית ומגבית כספים)תשי'ט 1959. חוק זה הטיל הגבלות פוליטיות של עובדי מדינה בהקשר להוראות חוק הבחירות לכנסת שנתקבל באותה שנה. החוק הטיל סנקציות על עובדי מדינה המגישים מועמדות לכנסת בצורת חובת התפטרות משירות המדינה. החוק חל על עובדים מדרג בינוני ומעלה.  מטרתן העקיפה של הוראותיו היתה הפרדה בין קריירה של עובד מדינה לבין קריירה פוליטית. חוק זה נועד למנוע,ככל האפשר,ערבוב בין השניים ןלמנוע ניצול מעמדם של עובדי מדינה לצורך קידום ענייני המפלגה ובעקיפין למנוע את הפיכת השירות הממשלתי כשלב בקריירה פוליטית. כמה מהוראות חוק זה נכללו כבר מקודם בתקשי'ר והחוק נתן להן בסיס סטטוטורי. בשנים אלה איבד חוק זה מהשפעתו. מצד אחד הוגברה התחלופה  בדרג הבכיר והוחלשה הסנקציה של חובת ההתפטרות עם הגשת המועמדות  לכנסת.מצד שני הפעילות הפוליטית של עובדי המדינה הבכירים הוגדלה ומספר המינויים הפוליטיים גדל אף הוא. באורח פרדוכסאלי דוקא הדמוקראטיזציה במפלגות בשנים האחרונות הגבירה את הלחץ למינויים פוליטיים  כדרך להשגת תמיכה של חברי מרכז מפלגות בסיעות שונות.14)

דוגמה נוספת לחקיקה בלתי אפקטיבית היא חוק שירות המדינה(הגבלות לאחר פרישה) תשכ'ט  1969.מטרתו המפורשת של החוק היא לצמצם אפשרות בה עובד אשר יצר קשרים במקום עבודתו בשירות המדינה ייתן לקשרים אלה אופי מיוחד ובלתי רצוי ויצפה לקבל תמורה בצורת תעסוקה אצל המעביד החדש. קיימת כאן אפשרות לשוחד עקיף אך סמוי שאין ההוראות הקיימות מפרשות אותו. החוק מטיל איסורים שונים אך מאחר שהוא חל על עובדי המדינה רק לאחר פרישתם ואין בו הוראות אכיפה אפקטיביות הוא איננו רלונטי מבחינות רבות. הבעייה שהחוק נועד להתמודד עמה היא בעייה חמורה במיוחד לגבי עובדי מדינה בעמדות כלכליות בכירות אשר פרשו בגיל צעיר. בעייה שהוחמרה עקב תנאי פרישה משופרים  של עובדים בכירים בגיל צעיר.

14.זמיר,יצחק 'מינויים פוליטיים' משפטים כרך ב' חוברת  1 (האוניברסיטה העברית,תמוז תש'ן יוני 1990) ע'ע 19-49 

15.משרד מבקר המדינה קיים בעבר מעקב אחרי מינויים פוליטיים ולפי הערכתו נמשכת תופעה זו ללא הפסקה. ראה,למשל דו'ח שנתי 47 לשנת 1996 ע'י 838-852.

הדוגמאות דלעיל נועדו ביסודן להדגים את הבעייה: שאלת מימדיו של הדואליזם במשפט הציבורי הישראלי מחייבים מחקר מקיף, רצוי בעזרת גוף בלתי תלוי. מחקר מעין זה חייב להתמקד בשאלות הבאות:

1.מהו היקף הביצוע של חוקים ותקנות, כולל .תקנות התקשי'ר המבוצעים חלקית כמו חוק שירות המדינה(מינויים). יכולים אנו למצוא  שהחוק מבוצע רק ברבע או פחות מהמקרים המחייבים ביצוע.

2.האם יש בספר החוקים  חוקים שהיקף .ביצועם שוה לאפס ושיש  להם   אופי הצהרתי גרידא או ש'נשכחו'.

3.נדרש חקר מנגנון האכיפה ופעולתו בתחומים שונים של המשפט המינהלי.

סוגיה מיוחדת המחייבת חקירה היא שאלת הדוחו'ת החוזרים של מבקר המדינה. ישנם ליקויים החוזרים על עצמם אך יש גם אפשרויות התחמקות מרובה מהביקורת. עד כמה מצליחות המערכות המבוקרות להסתתר מאחורי נימוקים פורמליסטיים .העובדה שכמעט כל מבקרי המדינה הם שופטים בדימוס מגבירה הסתברות לכך שלא יהיו ערים לבעייה שמבקר המדינה השני יצחק נבנצאל כינה 'שחיתות עותומנית מתוחכמת'.

ממצאי מחקר מעין זה עשויים ללמד על 'בריאותו' של  המשפט הציבורי של ישראל. 'בריאות' משמעה שלטון החוק שפירושו העדר פער חריף בין חקיקה ובין ביצועה. קיומו של פער חריף משמעו שאנחנו עובדים בפני צורך בבחירה בין שני קרני דילמה: השלמה על המצב הקיים או חקיקה אידאליסטית שאיננה ניתנת לביצוע ואשר רק מגבירה ניגודים פנימיים. עמדת מאמר זה היא שעלינו להמנע מבחירה בין קרני דילמה שכל אחת מהן קשה ולחפש דרכים לצמצם את הדילמה עצמה. לבעלי הגישה הפסימית יש לאמר שהשארת המצב הקיים מטעמע תרבות מינהלית איננה אופציה סבירה ותיתכנה דרכים לחידוש ריאליסטי.

בג'ץ והמשפט המינהלי הישראלי- שאלות עקרוניות

לפסיקת   בג'ץ היתה השפעה  על המשפט המינהלי הישראלי אך להבנת   בעיה זו יש לחלק את תקופת פעולתו לשניים:תקופת המג'צ הקלאסית בשנות המדינה הראשונות ותקופת הכניסה לאקטיביזם שיפוטי  מרובה.

מערכת המשפט הישראלית ירשה מממשלת המנדאט את מוסד הבג'צ את ההלכות שיצר ואת זיקתו למשפט האנגלי שהייתה בתוקף עד לקבלת חוק יסודות המשפט תש'ם.-1980. סמכויות הג'צ בישראל הורחבו לעומת קודמו המנדאטורי בחוק בתי המשפט תשי'ז. עוד לפני קבלת חוק זה עלתה תפוקתו בכמותה ובאיכותה על כלל תפוקת הבג'צ המנדאטורית. ניתן לראות את תפוקתו בשלושה תחומים עיקריים. בשנות המדינה הראשונות התמודד בג'צ עם  פירוש התחיקה המנדאטורית ובפרט עם החלקים שבה שנחשבו לבלתי  ליבראליים ולבלתי מתאימים למדינה ריבונית דמוקראטית. העותרים ניסו בתביעותיהם לערער על הפעלת הסמכויות הניתנות מכח חוקים אלה לגופים מינהליים.ניתן לקבוע ככלל שבג'ץ לא שלל את עצם הפעלת הסמכויות,אולם קבע כללים להפעלתן בצורה עוקפת לחקיקה המנדאטורית וזאת על ידי חיוב הרשות המבצעת להפעיל קריטריונים ליבראליים שהרשויות המבצעות בתקופת המנדאט לא חויבו חויבו בהן    15)

תחום שני  שהעסיק את בג'צ   היה עתירות בעלות אופי כלכלי. הדבר נבע ממידת התערבותה הרבה של הממשלה במשק מסמכותה להפקיע נכסים והרכוש הרב שהיה ברשותה.אזרחים רבים ראו עצמם מקופחים מפעולות ממשלתיות שהשפיעו על מעמדם הכלכלי ועל זכותם ליהנות מנכסיהם. נושא זה המשיך להעסיא את בג'ץ עד לימים אלה אך מימדיו צומצמו. הדבר הושפע מן הליבראליזציה מצד אחד והסתעפות החקיקה הכלכלית מצד שני  שהביאו לייתר מיסוד היחסים הכלכליים בין הפרט לממשל. התחום השלישי הוא תביעות תושבי השטחים לאחר מלחמת ששת הימים .

.-33.87 15.ר  בג'צ     53.73

.עיתון קול העם בע'מ ועיתון אל איתיחד נגד שר הפנים.

בשני התחומים הראשונים הצליח בג'ץ להניח יסודות בתחום זכויות הפרט ביחסיו עם הממשל בתחומים רבים,כך שרבות מקביעותיו הן בבחינת תחליף לחוקה כתובה.פסיקת בג'צ היא משמעותית לאור היסוסיו של המחוקק הישראלי להחליף את החקיקה המנהלית המנדטורית וחוסר התקדמות בתחום מתן חוקה כתובה לישראל. בהעדר חוקה בישראל  ניתנה למונח 'משפט מינהלי' משמעות רחבה. המונח כולל בין השאר דיני זכויות אדם בתחומים שבארצות אחרות מוגדרים כתחומים חוקתיים מובהקים וכן נושאי משפט מינהלי שמשמעותו היא מוגבלת יותר. קיים איפוא טשטוש תחומים בין משפט חוקתי בכלליו לבין משפט מינהלי במשמעותו המצומצמת יותר כמשפט המכתיב את אופי פעולתן של הרשויות המנהליות. במסגרת זו מתעוררת השאלה האם טשטוש זה הוא מוצדק. האם אין ליצור הפרדה בין התחום החוקתי שעיקרו זכויות האדם לבין התחום מינהלי המובהק. במקביל מתעוררת  שאלה עקרונית לגבי עצם יכולתה של פסיקת בג'צ  להוות מעין שלד של משפט ציבורי ישראלי. המשפט המינהלי במדינה מודרנית מופקד על קשת רחבה של עניינים הכוללת לא רק הבטחת זכויות הפרט ביחסיו עם הממשל אלא גם הבטחת אימפרסונאליות,אובייקטיביות,מקצועיות שויון בטיפול בפניות ומאפיינים נוספים של משפט סדיר.כן מופקד המשפט המינהלי לא רק על יחסיו של הפרט עם הממשל אלא גם ביחסי   בגומלין בין חלקיו של הממשל בינם לבין עצמם.חולשת הפסיקה  כמכשיר ליצירת משפט מינהלי גלומה בסגירותו המרובה של המינהל הציבורי בפני ביקורת והאופי הטכני של המכניזם המינהלי המקשה התערבות על ידי בית משפט שאינו מורכב משופטים בעלי הכשרה בתחום הספציפי.

השאלה המתבקשת היא האם די בפסיקה כגי ליצור משפט מינהלי במשמעות זו או שמא עיקרי גופו של המשפט המינהלי הוא בעל אופי של חקיקה ואין בכחה של פסיקה לשמש תחליף למשפט חקוק. 16)  נעיר על כך שהשגי הפסיקה של בג'ץ בשנות המדינה הראשונות היו צנועים מאד בהשפעתם  על המינהל הממשלתי ובעזרת עקיפה והתחמקות ניתן היה לבטל גם את ההישגים המעטים.

תקופת האקטיביזם השיפוטי

   

משנות השבעים ואילך התפתחה במערב,בעיקר בארצות דוברות אנגלית,מגמה להעמקת הביקורת השיפוטית של בתי המשפט על הרשות המבצעת. הרקע היה חברתי-פוליטי כללי  שהתבטא בתחומים שונים של המדיניות הציבורית.מגמות אלו השפיעו גם על מדיניותו של בג'צ אשר החל לפסוק בשאלות שניתן היה לפרשן כבעלות אופי פוליטי או מינהלי טהור.מאוחר יותר החל לפסוק בשאלות של נוהל פרלמנטארי. בעוד שבשנות המדינה הראשונות שרר איזון בין 'מדיניות האור הירוק' למדיניות ה'אור האדום' הרי שעתה נטו המאזניים לכיוון ה'אור האדום'. בג'צ נהפך לערכאה עיקרית של ערעורים מצד תושבי השטחים נגד הממשל הישראלי. במסגרת פעולתו בתחום זה החיל בג'ץ בהדרגה את סמכותו על פעולת הרשות הממשלתית והצבאית של ישראך בשטחים. עצם החלה זו אשר איננה מתחייבת מלשון החוק הבין לאומי אשר לפיו אין המשפט הישראלי חל על אזורים כבושים.יש לציין  שהאקטיביזם השיפוטי במערב עורר ויכוחים חריפים. לפי מצדיקיו אקטיביזם זה נתקבל בעולם הדובר אנגלית על סמך   שלוש הנחות: האחת היא עצמת הרשות המבצעת,השניה היא חולשת הרשות המחוקקת והשלישית היא חולשת האופוזיציה ברמה הלאומית. הנחות אלו  המצדיקות התערבות שיפוטית באשר הרשות המבצעת חזקה יתר על המדה מעוררות כמה שאלות.

16 .קרצ'מר דוד "ארבעים שנה למשפט הציבורי" וזמיר יצחק "המשפט הציבורי-מהפכה או התפתחות: בקובץ ארבעים שנה למשפט הישראלי(האוניברסיטה העברית,הפקולטה למשפטים תש'ן 1990) עמ 551-561 –ו563-571

17.Ross,Cranston “Reviewing Judicial Review” in R.Richardson & H.Genn Eds)

Administrative Law and Government Action”Clarendon  Press Oxford 1994)p.45  

הן עשויות להיות תקפות בתקופת שלטון תאצ'ר בבריטניה   בשנות השמונים אך לא במשטר הרופף שבא אחריה.17) אם נתרגם הנחות אלו  למקרה הישראלי בעל המשטר הקואליציוני הרופף יוגברו הספקות. יתר על כן, יש מקום להנחה שהעמקת ההתערבות השיפוטית באה דוקא בעידן של חולשת הרשות המבצעת כפי  שנדגים להלן. בישראל נתלותה המגמה בהיבט נוסף והוא האמריקניזציה של המשפט הציבורי. מועמדים להוראת משפטים למדו לימודי תואר שלישי בארה'ב. מאחר והתפקיד האקדמי מחייב פרסומים בכתבי עת הם התאימו את פירושיהם למסגרת ההתיחסות של כתבי העת המקצועיים בארה'ב. היתה כאן סוציאליזציה לתוך מערכת שמאפייניה החוקתיים שונים תכלית שינוי מישראל. הבעיה מתאפיינת גם בתחומים אחרים של הפעילות האקדמית. יש לציין שהביקורת על האקטיביזם השיפוטי בבריטניה נעשה בשעה שבבריטניה לא היה בית משפט חוקתי, היו פררוגטיבות שונות של הממשל וזכות העמידה של עותרים היתה מוגבלת.ומצב זה קיים האקטיביזם השיפוטי לא הוליך למהפיכה חוקתית  בבריטניה.

הרהורים על ההפיכה(מהפיכה?) החוקתית בישראל

המהפכה החוקתית שהתרחשה בישראל משנות השמונים והתשעים היא אירוע שנכתב עליו רבות והיא  עומדת במרכזם של ויכוחים ציבוריים.18) במאמר זה אין הכונה לשחזר את הפרשה אלא לעמוד על הדינאמיקה הפנימית של אירוע זה ומה הלקחים המשתמעים ממנו. אחד הצעדים הראשונים בכיוון המהפיכה המשפטית היה הרחבה מתמדת של זכות העמידה. בניגוד להוראות המגבילות את זכותו של עותר לפנות רק בעניינים הנוגעים לו אישית הורחבה זכות זו עד שהגיעה למימדים שאין כדוגמתם. נתמקד על היבט אחד של סוגיה זו הקשורה במינהל הציבורי. בשנות האלפיים התפתחה מגמה זו לכדי  יכולת להטיל טרור על כל אדם המבקש להתמנות למשרה בכירה. החלו לפשפש בעברו ולמצוא בו פגמים והדברים הגיעו לתקשורת שלא בחלה בשילוב גורמים אינטרסנטיים המאמצים למנוע מינוי זה או אחר. נציב שירות המדינה לשעבר, שמואל הולנדר קבע שמועמדים טובים רבים נמנעו בעצם מהצגת מועמדותם עקב תהליך זה. בעקיפין ניתן ללמוד מהמתרחש שנתמנו מועמדים שאינם ראויים.בניגוד לזכותם של סנטורים בארה'ב לחקור מועמדים למשרות בכירות הפכה בישראל זכות זו לנחלת כל אדם. טרור המינויים,על אף שהממשלה ניסתה לרסנו, תרם להדרדרות נוספת בשיטת הכושר.אין בדברים כדי לפסוק בהיבטים השונים של   הרחבת זכות העמידה  19), נושא המעסיק מערכות משפט שונות. אלא להצביע על מאפיין של התרבות המשפטית המינהלית של ישראל. הוא מראה כיצד פריצת הגדר בתחום אחד הביאה לניצול לרעה בתחומים אחרים ולתקדימים שלמרות הרצון  להתגבר עליהם משתרשים והולכים. .

18) דיון מקיף בנושא מצוי בספרו של פרופ' דניאל פרידמן  הארנק והחרב המהפיכה המשפטית ושברה(ידיעות אחרונות.ספרי חמד . 2013.

19יהושע (שוקי) שגב   "דברים בזכותה של זכות העמידה המסורתית "הפרקליט   מס.2 ינואר 2006..

.

להבהרת הדינאמיקה של  ההפיכה החוקתית עלינו  לחזור ולהתיחס לניסיון הפעלת בחירות אישיות לראשות הממשלה וכאן נדרשים דברי הקדמה.אחרי מלחמת יום הכיפורים עלתה על הבמה הפוליטית קבוצה ראדיקאלית   בתחום החוקתי שהיתה ידועה בשם 'שינוי'.  חבריה נכללו בכנסת התשיעית כחלק מתנועת ד'ש ומאז הופיעו בכמה כנסות. יזמותיה של קבוצה זו השפיעו במישור הפוליטי והאקדמי. אחד   השינויים הראשונים שעליהם השפיעה היה חוק יסוד הממשלה 1992 (חודש מארס) הקובע בין השאר שיטה של בחירות אישיות לראשות הממשלה   וזאת ללא שינוי השיטה הפרלמנטארית.  שינוי זה לא נועד להתבצע בבחירות באותה שנה אלא בבחירות שלאחריהן. לדעת יוזמי החוק   יש בכחו למנוע אי יציבות פוליטית,תלות בסחטנות סיעות קטנות והתופעה המכונה 'כלנתריזם'. החוק הופעל שלוש פעמים החל בשנת  1996  ובוטל,למעט כמה מהוראותיו  בשנת 2003. כבר בשנת 1999  אחת מתוצאותיו היתה דוקא הפוכה משהתכונו לה  יוזמיו. הגברת הפיצול המפלגתי וקושי להרכיב ממשלה. סביר להניח שגם לאחר ביטולו  תוצאותיו המיידיות המשיכו להתקיים משום עצם קיומו של התקדים היה בו כדי לכרסם במוסד המפלגה הגדולה ולעודד קבוצות קטנות להתמודד לבד. ביטול החוק נעשה בהסכמה של סיעות שונות  דבר שהיה בו כדי להתגבר על השריון –( חוק זה ניתן היה לבטלו רק ברוב של 61 חברי כנסת.)

יש להטיל ספק מרובה בתבונתם הפוליטית והחוקתית של יזמי החוק.עיום בפובליציסטיקה בתקופה שקדמה לקבלת החוק מלמדת שעיתונאים ללא תוארים אקדמיים ובעלי ניסיון בפולייקה הישראלי הצליחו לגלות את חולשתה של ההצעה ואף חזו מראש תקלות העלולות להתרחש אם תתקבל. היבט מיוחד הוא השפעתו של החוק על המפה הפוליטית של ישראל. יזמי החוק נמנו על המחנה השמאל הליבראלי וכאן עלינו לזכור הבדלים בין מחנה הליכוד שהיה בעיקרו פופוליסטי  ובין מפלגת העבודה שבמרכז תכניתה היה מפלגה פלוראליסטית רחבת מימדים המאגדת אינטרסים קרובים.  הכנסת המימד האישי בבחירת ראש ממשלה שמה דגש על ההופעה  והכושר הריטורי של המועמד יותר מאשר על הריאליות של הפרוגרמה הפוליטית. היה בכך משום הענקת ייתרון לליכוד. מאז הפעלת החוק,החל מנפילת מפלגת העבודה בראשות שמעון פרס הדרדרה המפלגה לשפל ללא תקדים ובשלב מסויים ירד מספר חברי הכנסת שלה לשמונה.גם מפלגות 'קדימה' והליכוד לא הרבו לשבוע נחת. בתקופת 'קדימה' הוקמו מפלגות קיקיוניות שסבכו את הרכבת הקואליציה. בתקופת הליכוד החלו לעלות על הבמה מפלגות פופוליסטיות   בנויות סביב אדם אחד,בין על רקע של אנטי דתיות ועל רקע של פופוליזם כלכלי.

לענייננו חשוב הוא שאותם אישים שעמדו מאחורי הבחירות האישיות לראשות הממשלה הם שעמדו במידה רבה מאחורי ההפיכה השיפוטית.אלא שכאן התמונה היתה מורכבת יותר משום שההפיכה בוצעה במידה רבה בהחבא. בתאריך 3 במארס 1992 קיבלה הכנסת את חוק יסוד חופש העיסוק. בעדו הצביעו 23 חברי כנסת ללא מתנגדים ונמנעים. בתאריך 10 במארס 1992 קיבלה הכנסת את חוק היסוד כבוד האדם וחירותו.32 חברי כנסת הצביעו בעדו 21 התנגדו 1 נמנע. ב-9 בנובמבר 1995 כמה ימים אחרי רצח רבין ניתן פסק דין בעתירה שהוגשה שנתיים קודם לכן ע'י בנק המזרחי המאוחד בע'מ נגד מגדל כפר שיתופי. בהרכב 11 שופטים עמם נמנו הנשיא היוצא והחדש  של בית המשפט העליון  נקבעה זכותו של בית המשפט,על יסוד חוקיסוד כבוד האדם וחרותו לשמש כבי'ד חוקתי ולפסול חוק של הכנסת שלדעת בית המשפט איננו עולה בקנה אחד עם החוק האמור. היתה זו מהפיכה או הפיכה של ממש משום שבית המשפט העליון הפעיל שינוי קונסטיטוציוני בסיסי מבלי שמחוקקי החוק מ-10 במארס ציפו לו. אם נמצה את הבעיה הרי שבית משפט חוקתי מקובל בארצות בעלות חוקה שאושרה על ידי בית המחוקקים כחוקה ולא בחוק יסוד בנוכחות  פחות ממחצית חברי הכנסת.  הדיונים בזכות ההפיכה ונגדה אינם יורדים מסדר היום.המחלוקת הגיעה לעמודי פרסומים מרכזיים בתחום המשפט. ההפיכה השיפוטית בישראל נשאה אופי של זיקה מיוחדת להוגה הדיעות המשפטי רונלד דבורקין  ( 1931-2013) והותקפה על ידי חסידי דיעות מתנגדות.

כאמור רוב האישים שעמדו מאחורי יזמה חקיקתית זו עמדו גם מאחרי יזמת החקיקה שהביאה לקבלת חוק יסוד הממשלה באותו חודש.  באורח מפתיע גם ההיגיון הפנימי של שתי הרפורמות דומה. בשני המקרהם נעשה מהלך רדיקאלי תוך הוצאת הנושא מהקונטקסט החוקתי הפוליטי. אופיו של המשטר הפרלמנטרי בישראל וזיקתו החזקה ליסודות הקונסטיטוציוניים של שנות המדינה הראשונות.  בשני המקרים מדובר במעין תרגיל .Ceteris  Paribus              אקדמי       מסוג.

ההנחה שכל הדברים האחרים הקונטקסטואליים הם שוים ועם ביצוע הרפורמה הנסיבות לא יעמידו אותה בספק

מכיוון שהגישה המוצעת כאן היא הפוכה  עלינו לחזור איפוא  לדיאגנוזה המאפיינת ניתוח זה

הרפורמות בקונטקסט משווה

המשטר הישראלי כפי שהוא קיים בפועל הוא בעל מאפיינים ייחודיים והמהפיכה המשפטית היא ללא אח וריע בעולם בין בארצות המערב בין בארצות המכונות ארצות העולם השלישי. הויכוח על המהפיכה  המשפטית גם הוא מיוחד. אין כאן שאלה של מאבק בין 'קידמה' ל'ריאקציה' כפי שמשתדלים להציגו. הרפורמה היתה מהלך ייחודי בו קבוצה קטנה שלא נבחרה   נצלה את עמדתה    כדי להשליט את עמדתה בעזרת קשרים אישיים ועמדות מפתח. באקדמיה, במערכת המשפט ולא במעט בזכות מעמדו המיוחד של היועץ המשפטי.  הצלחה זו עומדת על כרעי תרנגולת מכמה סיבות. ראשית היא מנותקת מהקונטקסט הקונסטיטוציוני והזיקה הבסיסית למשפט האנגלי המאפיינת את היסודות עליהם התבססה המציאות החוקתית של ישראל. שנית היא מנוגדת למציאות המורכבת בה פועלת החברה הישראלית. יש בה שסעים עמוקים שאינם ניתנית לפישור, היא קיימת בסביבה חיצונית  עויינת אנטי ליבראלית והיא מחוייבת להגיב  לאתגרי הסביבה באמצעים שאינם ליבראליים מכללא.

הביקורת על המהפיכה החוקתית בספרות הבין לאומית יותר משהיא עוסקת בתכנה היא עוסקת בצורתה:פרשה בה  בהעדר חוקה כתובה בית המשפט העליון החליט, ליצור לעצמו חוקה. 

 

יצויין שאחת מהדמויות המרכזיות  בתנועת'שינוי' שעמד האחורי כל המהלכים החקיקתיים  הפך ליריב מושבע של מפנה זה.)

אין להתעלם מהעובדה שלפנינו דילמה של ממש.במשך שנים ארוכות התקיימה המדינה ללא חוקה איתנה ותנאי בניית הקואליציה חייבו כניעה בנושאים עקרוניים לקבוצות סחטניות, דבר שפגע לא במעט בקבוצות ליבראליות מבוססות.  העמדות של הצדדים היו במידה רבה בלתי מתפשרות. המהפיכה היא בבחינת היאחזות בכח בצד אחד של הדילמה אך היאחזות זו מחירה בצידה. היא עלולה להחליש כחות מאחדים בחברה הישראלית, להעמיד את בית המשפט העליון כעומד בצד אחד של המפה הפוליטית  לפגוע במשילות המעורערת דיה ולהעלות קליקות שלטוניות שאינן נשענות על בחירה ועל אמון הציבור הרחב. שאלת מאזן הזכויות והחובות של ההפיכה נוטה לדעתי לשלילה בין בתחום המינהל (טרור המינויים עליו הצבענו) סרבול מינהלי וקשיים קואליציוניים. הבעייה היא שמרגע שניתנה עצמה מוגבלת לקבוצת אנשים חזקה עליהם שישתמשו בה ללא הגבלה (ואין להסתמך על כך שיתמנו 'שופטים שמרניים') . אחת הבעיות המידיות שעל הפרק היא שאלת מעמדת של המסתננים האפריקניים. לאור הנאמר ב'חוקה החדשה' אין ספק  קל שבקלים שמסתננים אלה יזכו באזרחות ישראל במוקדם או במאוחר.

האם ניתן לבטל את הרפורמה ולחפש אלטרנטיבות אחרות?

.

20)לדעת הכותב הדיאגנוזה של פרד וו. ריגש המוזכר בסעיף      12 לעיל    היא עדיין הרלונטית ביותר למקרה הישראלי. ריגס מדבר על ריבוי נורמות שאינן מתישבות וכל תופעת ה-  'קלקט'(צירוף המונחים קליקה וסקט) כלומר קיום קליקות בממשל שהן  בעלות זיקה סקטוריאלית, עדתית או דתית   הפועלות בצורה מתואמת נגד קבוצות אחרות.(ריגס,שם ע'ע   164-173-275-276

מבקרי המהפיכה החוקתית וביניהם פרופ' פרידמן מצביעים על שימוש באיומים מפורשים ומוסוים,כולל 'תפירת תיקים' על ידי הפרקליטות נגד אישים בלתי רציים,כולל שרי משפטים. .

התשובה היא שאכן השעה כשרה לצעדי נגד.

.

קיימת כיום אוירה בין לאומית נוחה לביטול מתוחכם של הרפורמה משום שחלו שינויים מרחיקי לכת. מאז הגל הליבראלי ששטף את הארצות  דוברות האנגלית חלו שינויים: מלחמת ויאטנאם הסתיימה,(הויאטנאמים מתחננים בפני ארצות הברית שתגן עליהם מתגרת ידה של סין) בעקבות ה'אביב הערבי' התברר יותר ויותר שהסכסוך המזרח תיכוני הוא יותר סכסוך דתי מטריטוריאלי והמלחמה בטרור,בעבר מרוכזת סביב ישראל, הגיעה לאירופה, ארצות הברית והעולם הערבי עצמו. התיאוריה של סמואל הנטינגטון בדבר מלחמת תרבויות שנדחתה בעבר על ידי ליבראלים זכתה לתחיה מחודשת.21)

את הצבענו על הקבלה עם פרשת בחירות אישיות לראשות הממשלה יש להצביע על ההבדל. התמודדות עם ההפיכה המשפטית מחייבת נחרצות ותושה, הכנה מרובה, טקט,חוש עיתוי ותמרון והכנות בתחום יחסי ציבור. אם נחשוב על תסרית אפשרי נוכל לתאר את הדברים כך:

נדרשת קביעה סטטוטורית של הכנסת של 'חוק יסוד קונסטיטוציוניי'  שמעמדו עולה על חוק יסוד רגיל בכך שהוא מחייב רוב מיוחס.

חוק יסוד קונסטיטוציוני ראשון הוא חוק הפרדת רשויות. עליו לקבוע בצורה מפורשת תחומי רשויות שונות במדינה ולבטל את מעמד בית המשפט העליון  כבית דין חוקתי.

על החוק להגדיר את תפקיד היועץ המשפטי כחלק מהרשות המבצעת כנהוג בארצות בהן חלה שיטת המשפט האנגלי, ולפי הצורף לפצל את תפקידיו  

אין לבטל כלל את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו 1992אלא לנסחו מחדש תוך שינוי משמעותו הנורמטיבית (הדגשת זכויות הקולקטיב, הוצאת אלמנטים 'דבורקיניים) וכו'.

יש להחזיר למצב הקודם את ההוראות בדבר זכות העמידה.

יש להכין תכנית מעבר שיטתית שתאפשר תיקוני חוקים וביטול תקפות של הוראות המתבססות על ההפיכה המשפטית.

לסיום, אין ספק שכמו בביטול חוק הבחירות לראשות הממשלה יישארו שרידים של ה'הפיכה'.

.

21)Samuel  P.Huntington   The Clash of Civilizations and the Remaking of World Order

(Simon & Schuster  New York 1996)

כיווני רפורמה חדשים

מרגע ששללנו את ה'הפיכה השיפוטית' מן הראוי לחשוב על כיוונים אלטרנטיביים. 

אחד הכיוונים הבסיסיים הוא כיצד לתרום לדה פוליטיזציה   מסוימת של  המשפט הציבורי. כיצד להקטין את חריפות ההתנגשות בין שופטים ונבחרים ולהמנע,למשל מ'חוק עוקף בג'צ? כיצד להחזיר את במשפט המינהלי למעמד של בורר אובייקטיבי בסכסוכים מבלי שהשאלות תגענה תמיד לבעיות המקטבות את החברה הישראלית?כיצד להגביר את תרומתה של   מערכת המשפט למערכת שהיא יותר מקצועית מאשר אידאולוגית?  כיצד לשקם את המינהל הציבורי שמעמדו נםגע מאד בשנים האחרונות  לא במעט בגין ה'משפטיזציה?

נדרש מבט מחודש על המוסד של בתי דין מינהליים.

מוסד בתי הדין המינהליים מתקשר במהותו למערכת השיפוט המינהלי השכיחה במערכת המשפט האזרחי בקונטיננט ולא לשיטה האנגלית. אכן, עד מלחמת העולם השניה לא היה המוסד שכיח לא בבריטניה ולא במושבותיה.כלכלת המלחמה שהתפתחה בבריטניה ובמושבותיה לאחר פרוץ המלחמה נתנה דחיפה ראשונית להתפתחות המוסד. ההתפתחות התבטאה בעיקר בצורה של ועדות שבהן משתתף שופט,פקידי ממשלה ונציגי ציבור. מוסד זה נועד לפעול כבית דין מיוחד להכרעה בנושאים שנוצרו בעקבות מצב החירום הכלכלי,כגון הפקעת מחירים ומתן רשיונות. בבריטניה נמשכה פעולתם גם לאחר תום המלחמה וזאת במסגרת מדיניות הקיצוב. בינתיים גדל והסתעף מספט הטריבונאלים בנושאים שונים כמו תעסוקה,סחר הוגן,מגדר, ותכנון ומספרם בשנים האחרונות של המוסדות הפועלים  מחוץ למערכת השיפוט הרגילה הגיע לכדי 130.  בארץ היה מוסד זה ידוע בעיקר בצורת בתי דין עירוניים להפקעת שהופעלו בתקופת המלחמה. מאז הקמת המדינה הרבה המחוקק הישראלי בהקמתם של טריבונלים ובתי דין מינהליים לסוגיהם. הם נבדלו אחד מרעהו בהיקף תפקידיהם ומבחינת מידת קרבתם למערכת בתי המשפט. בשנותיה הראשונות של המדינה היו שתלו תקוות מרובות בהתפתחות מוסד זה,בהנחה שהוא עשוי לשמש כגרעין של משפט אדמיניסטראטיבי אשר ישלב את הטוב שבשיטה האנגלית והקונטיננטאלית גם יחד. תקוות אלו נתבדו ברובן,נוצרה בעייתיות עקב ריבויים הסתעפותם וגיוונם של המוסדות. ההיבטים הבעייתיים היו,בדרך כלל,העדר פרוצדורה בסיסית מחייבת,העדר קריטריונים מניחים את הדעת לבחירת חברי בתי הדין ואי בהירות ביחס לכללים שלפיהם הם פועלים.כן היה חשש שמדובר במקרים רבים במסגרות העלולות להקנות לגיטימציה להחלטות שרירותיות.הובהר גם כי חלק מבתי הדין שהוקמו בחוק לא התכנס כלל ןשחלקם מופעל באופן נדיר וחלקי בלבד. סביר להניח כי במקרים רבים שבהם ניתנה סמכות הכרעה לבית דין מינהלי ההכרעה התקבלה,למעשה, על ידי הפקידות בתהליך האדמיניסטראטיבי בעוד שהתקוות היו שבתי דין  אלה ישלבו מומחיות ויעילות מצד אחד יחד עם עקרונות של משפט  הוגן של בתי הדין הכלליים הרי שהתוצאות היו מאכזבות. 22)מאז הקמת בית הדין לעבודה בשנת 1969 נבלעו מספר טריבונאלים במסגרתו וקיומם הנפרד בוטל אולם תהליך הגידול נמשך ללא הפסקה. לאחר ניסיונות חוזרים ונשנים להעברת חקיקה מתאימה קיבלה הכנסת בשנת 1992 את חוק בתי הדין המינהליים תשנ'ב 1992. החוק קבע מסגרת של כללים להפעלת בתי דין מינהליים ובכלל זה משך הכהונה של השופטים,תנאי מינוים מניעת ניגודי אינטרסים וכללים בדבר סדרי דיון וראיות.כמו כן יצר החוק מועצה לענייני בתי דין מינהליים. יש לציין שהמחוקק הכיר בכך  שקשה להחיל את הוראות החובה על כל הטריבונאלים,למשל  בשאלת ניגודי אינטרסים .

אין ספק שריבויים וצורת פעולתם של הטריבונאלים המינהליים היא בעייתית אולם ניתן לעורר את השאלה האם ריבויים אינו בעצם פרי החלטה שרירותית של המחוקק אלא שהוא פועל יוצא של צורך בסיסי שאין בג'צ כבית דין גבוה לצדק יכל למלא. בית המשפט העליון בשבתו כבג'צ מצוי בלחץ  שקשה לעמוד בו. נושאים  בעלי אופי מינהלי או מקצועי המובאים לפניו בצד הבטיהם המשפטיים העקרוניים מתאפיינים גם בהיבטים מקצועיים ספציפיים המחייבים ייצוג מומחים בצות השיפוט. יתר על כן,בתחומים מינהליים מובהקים

22) ברוך ברכה  משפט מינהלי(כרך ראשון) ירושלים ותל אביב:הוצאת שוקן תשמ'ז 1986 ע' 116

,דרוש מעקב מתמיד על ביצוע ההמלצות. אין ראיה לכך  שמשרדי הממשלה אכן מתרגמים את החלטות בג'צ לכללי פעולה משרדית בעלי אופי קבוע. רק מערכת אפקטיבית של בתי דין מינהליים המאורגנת באורח היררכי יכולה לכפות על משרדי הממשלה יתר ציות לחוק ולתקנות. הקמת מערכת שיפוט

אדמיניסטראטיבית נפרדת שתקבץ את בתי הדין המינהליים לפי תחומים יכולה לתרום רבות בכיוון זה. אלטרנטיבה זו מותנית ברי אוריינטאציה בסיסית ביחס לשיטת המשפט הישראלי ומקומה בין המשפט בארצות הדוברות אנגלית לבין המערכות הקונטיננטאליות.  החלטה מעין זו מחייבת נקיטת עמדה לגבי אפשרות הקמתו של בית דין מינהלי עליון מעין 'מועצת המדינה' 23).

בנוסח הצרפתי. אם אכן יוקם בית דין מעין זה הוא יהווה מתחרה חשוב בעתיד עם בג'ץ על מעמד של בית משפט חוקתי.

הערות מסכמות

המשםט הציבורי בישראל הוא בעייתי מבחינות רבות. אף שבאורח בסיסי הוא מצוי במשפחת שיטת המשפט האמגלי אין הוא תואם שיטה זו באורח מלא. מצויים חוקים מינהליים רבים שאינם מופעלים וקיים פער בתחומים רבים בין הכונות המוצהרות בחוקים לבין אורח ביצועם הלכה למעשה. שניות זו מקרבת את ישראל,באורח מפתיע לדפוסים המקובלים בחברות מעבר. ה'אקולוגיה' של המשפט המינהלי הישראלי איננה נוחה ויוצרת בעיות קשות.. במקרים רבים אנו עומדים בפני בחירה בין קרני דילמה. לדעת הכותב, העדפה של אחת מקרנות הדילמה על פני חברתה  דבר שהתבטא ברפורמה החוקתית בתקופה האחרונה רק מעמיק פערים ומכאן מתחייבת המסקנה  שעלינו  לחפש אחר פתרונות שיעקפו במידת האפשר את הדילמות ויהיו,בעת ובעונה אחת מתקדמים מבחינת הפעלת עיקרון שלטות החוק ותקינות הממשל.

23.Conceil  D’Etat